【经济观察】餐饮行业发展呈现哪些新趋势？

因此，无论是政府的行政规制还是法院的司法审查，都极力倡导与强调算法透明度的重要性。

实证研究 最近二十年特别是最近十年以来，法律实证研究（empirical legal research）开始兴起。规范研究强调关注实在法规范和实在法体系，进行规范（normative）和应然（ought）的讨论。

你可以说这是研究格式上的八股，但实证研究传统就是先要采取八股的形式才能够越发坚实。与法律社会学相比，法律经济学更偏向规范性分析，分析方法具有高度的形式主义和抽象性。人类学通过经验提升到理论反思的层面，主要就是对宏大理论的反思。实证研究如何做得更好，形成强有力的传统，这需要共同努力，需要亲力亲为，也仍然需要借鉴别人的经验教训来自我提醒。因此，司法的实证研究（judicial empirical research）用语的使用频次更多。

例如，陈兴良在给一本刑法司法大数据的书作序中就写到，我国刑法的实证研究可以分为两种：第一种是以刑事案例为素材的实证研究，主要通过对刑事案件进行归纳整理而提炼规则和提供模型。例如，法官责任制度的三种模式、公检法三机关的流水作业模式，等等。因为答案1所提供的一定也是关于法律的一般性理论，理由在于：一个关于一般法而不是个别法的理论，必然也是一个关于法律的一般性理论。

至少，一个可靠的前提是：如果承认法理学在法学中具备独特的重要性，那么它就不能被等同于关于法律的理论讨论。所谓社会事实，指的是法律被视为一种取决于特定社会民众的行为习惯与态度的集体性事实，例如法律就是统治阶级的意志，是用来压迫被统治阶级的工具。这表明，一个关于法理学的比较稳妥的定义，就是法理学是关于法律的一般理论。与此同时，这个价值一方面必然符合法律的存在和内容，另一方面又是对于法律功能的最佳证立。

第二，这个终极事实虽然表面上是个社会事实，但是它实际上是个规范事实。答案1蕴含着如下主张：法理学研究的对象是一般法(law)而不是个别法(the law)，所以它要面对的问题是法律是什么(What is law)或者法律的性质是什么(What is the nature of law)。

也就是说，答案1在法理学的讨论中始终扮演着重要的角色。因此，已经被答案1排除的那两个部分，仍然能够成为法理学的研究对象，因为从关于美国法的讨论中可以得出一般性的理论，关于公法、私法或刑法的讨论也能获得普遍性的答案。于是，德沃金的诠释主义就遇到了一个严重的挑战：由于建构诠释是创造性(creative)的[20]50，因此他看起来就必须要反对具体的符合，而只能支持抽象的符合。而关于独特亲密关系的讨论，由于不满足这个条件，就成为关于婚姻法应当是什么的讨论。

在我看来，法律因其存在而重要的价值，就是法治(rule of law)这个价值。所谓自然主义的谬误，指的是善/好(good)这个价值判断所具备的属性，并不是如同黄(色)(yellow)的自然属性一样，是能够被人类的感官所发现的事物，所以它必然是一种非自然的性质，也就无法由自然主义的方法论所能获得发现。而拉兹之所以认为哈特的理论是错误的，也是因为在他看来，法律的规范性必然是真正的规范性——法律所提供的是一种道德理由，而哈特的理论无法与这个性质匹配[16]56-58。其中之一，是由对法律较为直觉式的讨论，转向了带有明显反省性质的真正研究。

德沃金的理论努力，是诠释主义迄今为止最全面、也是最成功的主张。如果在同一个事业上同时存在着理想的价值与非理想的价值，那么理想价值扮演的就是终极价值的角色。

用抽象一点的方式来说，一个化约论成功的标准在于：1)关于研究对象的命题是必然为真的，老虎是头戴王字的猫科动物、老虎有独特的DNA这都是真的命题，因为它们与老虎这个自然事实所拥有的特征一致。(19)一旦认识到这一点，就有两个问题立刻变得清楚起来：第一，描述主义对于法律功能的预设，其实就是关于法治这个价值的看法。

请注意，特殊亲密关系来自婚姻(之最佳面)这件事情，生儿育女来自男女双方夫妻之类的法律内容。具体的操作方法，被叫做化约论或者还原论(reductionism)。这有两种可能性：其一，在不预先考虑法律的条件下，做关于政治理论和道德理论的讨论，例如一个社会制度如何是正义的或者尊严的含义是什么，这类问题就是纯粹的政治问题和道德问题。这是因为，答案2所提供的一般理论，可能是关于法律的政治理论或道德理论，而未必一定是关于法律的法律理论。Marmor A.Philosophy of Law.Princeton:Princeton University Press,2011. ⑨由于上一节中已经否认了法律作为语义学事实的主张，因此这种做法就是应当被放弃的。由于那个最佳价值未能符合法律的内容，所以它必然是理想的价值(ideal value)，并被排出关于法律是什么的讨论。

于是，这就可以理解，为什么描述主义会将法律视为一个社会事实，因为法律是否存在以及规定了什么样的内容，这都是个再明显不过的事实。而法理学并不提供个别理论，它要提供的是一般性理论。

第二，如果这篇文章的讨论是成功的，那么形式法治就是由法律的存在中获得的价值，并且它就会成为理解法律是什么或者法律性质这件事情中不可或缺的要素。文章的开始就已经表明，所要处理的主要是方法论问题，因此接下来我将集中在这个问题。

参见陈景辉：《法理论为什么是重要的》，《法学》，2014年3期。[20]50-53这表明，以目的为中心的建构诠释将由两个方面构成：第一，符合(fit)的面向，即被赋予该实践的价值必须是符合该实践的，否则这个价值的赋予就是随意捏造的，例如你不能将勇敢这个价值赋予家庭。

然而，刚才这些讨论会遇到一个巨大的难题：法治难道不是个理想吗？如果是，那么法治所涉及的不就是法律应当是什么而不是实际是什么的问题吗？而法理学所要针对的不是法律实际是什么的问题吗？法律应当是什么的问题，不是因人而异的吗？每个人对于法律应当是什么的想象难道不是不同的吗？这不正是个人的价值偏好吗？这如何来面对知识属性的挑战呢？我将给出两个论证以化解这些挑战：一个是关于形式法治(formal conception of the rule of law)的论证，一个是关于概念选择或如何确定研究对象的论证。[13]216具体来说，现代法理学的奠基人奥斯丁(John Austin)就是依照化约论，将法律化约为主权者颁布的、以惩罚为后盾的命令。而且，法理学的独特重要性也会消失殆尽。就最佳证立而言，理想价值与非理想价值的比较，其结论是一目了然的：理想价值一定会获胜。

拉兹给出了精确的说明：法律的存在和内容就是个社会事实，它与道德或其他价值之间的联系是偶然的或不稳定的。其三，由于德沃金将法律视为一种诠释性实践，因此他的诠释主义能够匹配关于法律功能的价值判断，所以更可能是正确的。

总而言之，法理学即使被定义为关于法律的一般理论，但是法律的性质这件事情始终不可或缺。然而，一旦认识到法治这个价值，那么法律的重要性变得不证自明，并且其必然包含着这样的含义，即法律的存在本身就是重要的。

因此，研究者就不能将那种特定的价值带入到对法律的研究之中，因为对某事物之一般性质的讨论，其实等于去讨论该事物必然拥有的性质，而不是偶然拥有的性质，否则就会从一只会算数的狗这个偶然事实，得出狗这类生物是理性生物这个必然性的荒谬结论。接下来，我将转向讨论与这两种事实匹配的方法论，大体上会是怎样一副模样。

(20)虽然存在一种法治的程序性观念并认为它是与形式法治、程序法治并列的第三种法治理论，但是由于这个理论同样反对实质法治，所以我还是将它视为一种独特的形式法治。但如果考虑到不正当的工作，例如贩毒、收保护费，那么就可以理解努力工作为什么不必然拥有道德上的重要性。[19]13-19也就是说，虽然都是为了阐明研究对象的意义，但诠释是与说明(explanation)(13)性质不同的活动，前者包含价值，而后者是价值中立的。在关于间接评价的讨论中，法律是重要的与法律因为什么而重要这两个问题的区分，使得描述主义不仅限于对前一个问题的肯定性态度，而且必须同时回答后一个问题，这就导致了价值中立的立场溃败。

然而，答案2蕴含的主张是不同的：法理学所提供的理论具备一般性的特征，而不是个别性的。方法论的重要性在于：正确的方法论虽然不一定保证你肯定完成任务，但是错误的方法论会使得你一定完不成任务。

(18)理论上讲，在一个未制定《婚姻法》的国家，也会存在婚姻制度。[15]1-14例如，哈特认为自己的主张之所以优于奥斯丁，是因为奥斯丁忽视了一个法律最重要的性质：法律存在之处，人们的行为不再是任意性的而是义务性的[5]6——法律拥有规范性，要理解这一点，那么就必须承认法律的主要功能是在法院之外，法律以各种各样的方式被用来控制、引导和计划我们的生活[5]40。

第二种看法的支持者表达了更为积极的态度：《婚姻法》是关于婚姻的法律，虽然使用了男女双方夫妻之类的表述，但由于婚姻的价值就是保护两个人之间的独特亲密关系而非生儿育女，因此对《婚姻法》的理解(婚姻法的要求实际是什么)必须依照这个价值而做修正。当然，如何才算得上是最佳始终还是一个问题，我一会儿再回到这里。